建筑資質掛靠是否違法，我們應該怎么看？
內容來源：人民司法 ，作者丁廣宇
有人認為，掛靠是我國社會經濟發展特定歷史階段的產物，其肇端是國家在法律、政策上存在很多對私營經濟、個體經濟的限制性規定或者禁止性規定，一些個體工商戶、個人合伙及私營企業，為了進入特定行業，不得已與某些國有企業或集體企業簽訂掛靠協議，以該企業的名義從事生產經營活動。
但也有學者指出，掛靠是商業實踐的需要，與法律或政策限制無必然聯系，它只不過是由掛靠方使用被掛靠企業的經營資格和憑證等進行經營活動，并向被掛靠企業繳納掛靠費用的一種經營形式，并非必須對其作出否定性評價。在此意義上，將掛靠定義為商號出借或名義出借更為妥當，即將商號或名義使用權部分或全部讓與他人的行為。該出借的效力是借用人通過出借協議依法取得對他人商號或名義的使用權，出借人仍然保留商號或名義的所有權，但不保留或部分保留商號或名義的使用權。后一種界定分析顯然更契合多樣性的商業實踐，更符合有名合同法律關系的定性。為統一行文，本文依然以"掛靠"作為約定俗成的表述，但其法律關系則指名義出借。
我國現行法律對名義出借的效力沒有作出十分明確的規定，司法解釋除對無資質的掛靠行為予以否定外，對其他掛靠效力也未予以明確。從比較法的角度看，多數國家的法律承認商號出借的合法性，并在法律上明確規定了商號出借的法律效力和法律責任。在日本民法典的修訂過程中，有學者也專門提出增加名義出借的相關規范?？梢?，名義出借問題并非我國之獨特現象。
出借名義的行為有多重因素、諸多考量，存在于眾多領域，并非一概違法，更非必然違反效力性強制性規定。公司法中的代持股行為，合同法中的間接代理都系名義出借，實踐中廣泛存在，且難謂違法。
盡可能維持合同效力、充分維系意思自治，已經成為民商法實踐和理論的主流觀點。在公共管理領域，隨著自貿區負面清單實踐的推廣，法無禁止即可為的思想也越來越被廣泛接受。這期間，關于審批與合同效力之間關系的觀念變化較為典型，特別是2018年商務部將外商投資的審批改為備案，過去認為未經審批合同無效的觀念得以扭轉。而對建設工程項目招標事項的修改，也影響著建設施工合同效力的觀念變化。同樣，對掛靠存在的合理性，筆者認為應當抱有寬容的態度，判斷掛靠這種出借名義的行為效力，依然應從合同法第五十二條出發，予以具體分析，而不應一概認為掛靠必然損害公共利益、掩蓋非法目的或違反法律、法規效力性強制性規范。
比如，實踐中，掛靠并非一定是為了規避資質。有時掛靠者本身具備建筑等級資質，但為了提高市場競爭力或者由于特定的市場限制，需要掛靠或借用資質等級更高甚至相似的企業名義，而其實際承攬的工程或進行的經營與資質無關或與其自身資質相符，這時不宜認定掛靠協議無效。
建設工程司法實踐中還經常遇到一種所謂半掛靠形式，掛靠人往往成為被掛靠人的員工，兩者簽訂勞動合同，由被掛靠者提供工程技術圖紙、進行現場施工管理，并由開發單位直接向被掛靠者結算，但在分配利潤方面兩者有內部特殊的約定。對這種形式，當事人若不披露，往往難以發現，在合同已經實際履行，且不損害第三方利益或公共利益的情況下，若僅僅因一方提出無效的主張，即予以否定性判斷，有違誠信原則。這與開發商自己主張未取得預售許可商品房買賣合同無效并無二致，該抗辯應屬惡意抗辯，不應得到支持。同時，這種掛靠形式并非典型的直接掛靠，被掛靠人進行了實際管理和風險控制，除非特定領域有明確的禁止性規定，不應一概認定掛靠協議無效。
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2021-05-11 02:14:29 
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