信息來源：君澤君律師事務(wù)所
勞務(wù)分包系建設(shè)工程領(lǐng)域合法分包形式之一，但《建筑法》、《合同法》均沒有對勞務(wù)分包作出規(guī)定，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中規(guī)定了勞務(wù)分包。本文將對施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)進行簡單的梳理。
一、勞務(wù)分包概念與特征
（一）勞務(wù)分包的概念
根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條第三款規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。
勞務(wù)作業(yè)分包是將簡單勞動從復(fù)雜勞動中剝離出來單獨進行承包施工的勞動。勞務(wù)作業(yè)承包人完成建設(shè)工程中的勞務(wù)部分，勞務(wù)作業(yè)承包人提供的是人工，其他施工器械、材料均由發(fā)包人（一般為總包企業(yè)或?qū)I(yè)分包企業(yè)）提供。
（二）勞務(wù)分包的特征
勞務(wù)分包具有以下特征：（1）勞務(wù)分包合同由施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包人簽訂；（2）勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)；（3）勞務(wù)分包指向的對象是工程中關(guān)于人的部分；（4）勞務(wù)分包無需征求建設(shè)單位同意，法律關(guān)系僅存在于勞務(wù)分包的發(fā)包人與承包人之間。
二、勞務(wù)分包資質(zhì)要求
（一）勞務(wù)分包是否要求資質(zhì)
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定，分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
由于勞務(wù)分包企業(yè)屬于建筑業(yè)企業(yè)，盡管法律、行政法規(guī)并未明確規(guī)定勞務(wù)分包資質(zhì)，依據(jù)《建筑法》的規(guī)定建筑企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。因此，勞務(wù)分包企業(yè)從事勞務(wù)分包業(yè)務(wù)應(yīng)取得勞務(wù)分包資質(zhì)。
（二）資質(zhì)等級標準
根據(jù)原建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》（建建[2001]82號）文件的規(guī)定，勞務(wù)分包企業(yè)范圍分為13種，即木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、石制作業(yè)、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、腳手架作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安裝作業(yè)、鈑金作業(yè)、架線作業(yè)。
根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年11月6日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準>的通知》（建市[2014]159號），《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》（建建[2001]82號）文件已被廢止。2015年1月1日起正式實施的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》取消了施工勞務(wù)類別劃分和等級劃分。
（三）施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)申請
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》的規(guī)定，申請施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)標準需滿足以下條件，一是企業(yè)資產(chǎn)：（1）凈資產(chǎn)200萬元以上；（2）具有固定的經(jīng)營場所。二是企業(yè)主要人員：（1）技術(shù)負責人具有工程序列中級以上職稱或高級工以上資格；（2）持有崗位證書的施工現(xiàn)場管理人員不少于5人，且施工員、質(zhì)量員、安全員、勞務(wù)員等人員齊全；（3）經(jīng)考核或培訓合格的技術(shù)工人不少于50人。
勞務(wù)分包序列資質(zhì)的許可由企業(yè)工商注冊所在地設(shè)區(qū)的市人民政府建設(shè)主管部門實施，取得資質(zhì)的企業(yè)可承擔各類施工勞務(wù)作業(yè)。
三、勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)現(xiàn)狀
全國范圍內(nèi)取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)的文件尚未正式發(fā)布，目前仍為征求意見稿。除浙江省部分地區(qū)、陜西省部分地區(qū)、安徽省試點取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)外，江蘇省及山東省已正式發(fā)文取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)。
（一）關(guān)于取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)的試點
2016年4月11日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于批準浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點工作的函》（建市函[2016]75號），同意浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點工作。
2016年5月6日，陜西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、陜西省人力資源和社會保障廳發(fā)布《陜西省建筑業(yè)勞務(wù)用工制度改革試點實施方案》，在西安市、安康市和陜西省建工集團、西安市建工集團開展建筑業(yè)勞務(wù)用工管理改革試點工作，明確"改革建筑業(yè)勞務(wù)用工管理方式和機制，弱化、逐步取消勞務(wù)資質(zhì)"。
2016年5月10日，浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的《浙江省建筑勞務(wù)用工管理改革試點工作方案》，試點范圍為杭州市、嘉興市，明確"逐步取消建筑勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)，積極發(fā)展建筑業(yè)專業(yè)作業(yè)企業(yè)"。
2016年5月19日，安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布《安徽省建筑勞務(wù)用工制度改革試點方案》，該方案明確"取消建筑勞務(wù)資質(zhì)。自試點工作開始之日起，取消建筑勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)和安全生產(chǎn)行政許可管理，各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不再將建筑勞務(wù)資質(zhì)列入建筑市場監(jiān)督執(zhí)法檢查違法分包打擊范圍"。
（二）取消勞務(wù)分包資質(zhì)擬全面實施
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳于2017年11月7日發(fā)布《關(guān)于征求<關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見（征求意見稿）>意見的函》（建辦市函[2017]763號），該征求意見稿提出"取消建筑施工勞務(wù)資質(zhì)審批，設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實行告知備案制"。
但《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》仍為征求意見稿，未正式頒布施行。
（三）江蘇和山東取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)
1.江蘇省
江蘇省人民政府于2017年11月24日發(fā)布《江蘇省政府促進建筑業(yè)改革發(fā)展的意見》（蘇政發(fā)〔2017〕151號），該意見規(guī)定"取消勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)，實行專業(yè)作業(yè)企業(yè)備案管理制度"。
江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2018年6月4日發(fā)布《關(guān)于取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求的公告》（〔2018〕第7號），該公告要求"取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求。在本省行政區(qū)域內(nèi)從事建筑勞務(wù)作業(yè)的企業(yè)不需要提供施工勞務(wù)資質(zhì)；持有營業(yè)執(zhí)照的勞務(wù)作業(yè)企業(yè)即可承接施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)的勞務(wù)分包作業(yè)；各地建設(shè)主管部門在開展建筑市場執(zhí)法檢查活動中不再將勞務(wù)作業(yè)企業(yè)是否具有施工勞務(wù)資質(zhì)列為檢查內(nèi)容"。
2.山東省
山東省人民政府辦公廳于2017年7月21日發(fā)布《關(guān)于貫徹國辦發(fā)〔2017〕19號文件促進建筑業(yè)改革發(fā)展的實施意見》（魯政辦發(fā)〔2017〕57號），該意見規(guī)定"推動建筑勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，取消建筑勞務(wù)資質(zhì)認定，大力發(fā)展木工、水電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)，作為建筑工人的主要載體，逐步實現(xiàn)建筑工人公司化、專業(yè)化管理。鼓勵具有一定管理能力的班組長組建作業(yè)專業(yè)企業(yè)，符合相關(guān)條件的，落實小型微利企業(yè)所得稅優(yōu)惠等稅收減免扶持政策"。
2017年12月19日，山東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布《關(guān)于印發(fā)山東省建筑業(yè)勞務(wù)用工制度改革試行方案的通知》（魯建建管字〔2017〕15號），根據(jù)《山東省建筑業(yè)勞務(wù)用工制度改革試行方案》，該方案規(guī)定"取消勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)及其安全生產(chǎn)許可證要求。在全省范圍內(nèi)房屋建筑和市政工程中，一律取消對勞務(wù)企業(yè)的資質(zhì)及其安全生產(chǎn)許可證要求。各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不再將建筑勞務(wù)企業(yè)的資質(zhì)及其安全生產(chǎn)許可證列入建筑市場監(jiān)管事項"。
除上述省份外，其他省份暫未出臺取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)的方案。
四、取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)后的對策
（一）勞務(wù)分包企業(yè)無資質(zhì)簽訂勞務(wù)分包合同的效力
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條規(guī)定，"禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：(一)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的"。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規(guī)定，"具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持"。據(jù)此可以推定，若勞務(wù)承包企業(yè)不具備法定資質(zhì)，則以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認合同無效的應(yīng)予以支持。
根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)及上述分析，勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)，勞務(wù)分包企業(yè)若不具備資質(zhì)的，將會被認定為違法分包，除面臨行政處罰外，其所簽訂的分包合同無效[3]。
（二）勞務(wù)分包資質(zhì)取消后的對策
除試點省份外，山東省和江蘇省先后取消了勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)，取消勞務(wù)分包資質(zhì)并發(fā)展專業(yè)企業(yè)并采取告知備案制已經(jīng)逐漸成為趨勢。若取消勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)，涉及勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)的文件均應(yīng)予以修訂，主要包括：
1.《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》。應(yīng)從現(xiàn)行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》中刪除施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)標準部分。
2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)標準后，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規(guī)定的適用條件將發(fā)生變化，該條應(yīng)予以修訂，否則可能引起行政管理與司法實踐不一致，導(dǎo)致司法實踐落后于行政管理的變化。
3.《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》。取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)標準后，該辦法規(guī)定的違法分包應(yīng)不再包括"勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的"。
基于浙江、山東等建筑大省的先行先試，勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)在未來很有可能被全面取消，若施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)被取消，則相應(yīng)的法律、法規(guī)等將被修訂，相應(yīng)的司法裁判規(guī)則將會被重新確立。
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2021-04-12 05:51:56 
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